死刑的限制之路
龙渝 王浩臣
一、无条件废除死刑之理由
早在18世纪中叶，意大利刑法学家贝卡利亚在其成名作《论犯罪与刑罚》中，提出了一个大胆的问题：“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”从而，引发了一场世界范围的、长达200余年至今不息的死刑存废之争。
马克昌教授在《刑罚通论》教科书中指出，“生命刑的废止是人类文明发展的必然结果；生命刑对于犯罪并无有效的威慑力；生命刑的现实功能是满足报应观念。”也就是说，规定死刑的刑法使得社会弥漫着一种野蛮的气息，一种报复主义的气息，冤冤相报何时了。
对无条件死刑废除的理由，综合国内外刑法理论界与实务界的各种观点，有以下几个方面：
第一，首当其冲的是，死刑之所以应该被无条件地废除，是因为死刑不足以震慑犯罪，死刑不可能成为对犯罪具有震慑力的一种措施。
一个众所周知的事实是，类似杀人这样的犯罪往往发生在熟人之间，全国统计70%以上的杀人发生在熟人之间，比如说家里的兄弟之间，朋友之间，谈恋爱的男女朋友之间。一个典型案例，在浙江杭州，有一个女孩很漂亮，有个男生老追，女孩不喜欢这个男生，就不和他好，这个男生就在食堂门口把那个女孩给杀了。熟人之间发生相互杀戮的原因往往就在于一时的激情，激情杀人，一时间有什么东西想不开了就杀人，甚至在陌生人之间也会发生这样的事情。许多罪犯都有类似的经历，他们在回忆自己犯罪经历的时候往往说：在杀人的那一片刻，他脑子一片空白，他什么都不知道。
第二，死刑不仅不能够震慑犯罪，还会激励更多的人去犯罪，也就是说死刑的存在使犯罪的现象更趋于严重化。
举一个简单的例子：现在入室抢劫犯罪大多数都伴随着杀人；而在一般性的经济犯罪不判处死刑的情况下，人们往往只是把钱抢跑，抢跑钱就完了。但是现在抢劫是死刑，大不了一死，不就是一条性命嘛，那就开始了更加疯狂的犯罪。强奸犯罪。在严打期间，有一段时间，强奸犯罪也是要判处死刑的，结果强奸犯罪也就伴随着把强奸的对象杀掉。因为不就是一死，把强奸的人杀掉可以增加案件侦破的难度。所以有人说杀一个够本，杀两个赚一个。有时候杀人多了，他就会觉得多一个算一个。
第三个，从根本上讲，国家判处公民死刑的哲学依据一直没有得到很好的论证。也就是说，国家到底有没有这个权力去杀人？
无论是卢梭的社会契约论，还是其他国家构成的哲学理论，都对国家判处公民死刑的哲学依据有所怀疑。往深处思考，马克思说，“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段，可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢？”马克思的这段话，值得我们深思。
第四，被执行死刑之前，被执行者的心态极其微妙，或者说死刑本身存在对被判死刑的人的一种尊严的伤害，他们的人格和尊严是否存在、能否存在？
死刑，让人死得没有尊严。江姐、刘胡兰这样的英雄当然人人钦佩，但人人更珍惜自己的生命，英雄毕竟是极少数。我们需要去歌颂人们珍惜生命的精神，我们不倡导人死亡，人的生命是一种多么高贵的存在！所以让人在面对死亡时表现出来如此的恐惧和没有尊严，这样的刑罚确实是一种非常糟糕的刑罚。
第五个理由，因经济犯罪判处的死刑尤其应当立即废除。
经济上的犯罪比如贪污、受贿，都属于财富范畴的东西。那些人没有去捉弄人的生命，没有去烧杀抢掠，他们只想把钱归自己所有，继而用不正当的方式取得。中国的经济犯罪这么严重，而一些民主国家、一些法治国家却没有那么多的经济犯罪，究其根本，是因为我们在前期没有建立有效的制度体系，以使官员们在前期不敢犯罪，而后来老百姓看到了，于是就愤怒，政府就拿那些官员出气。要知道，世界上任何一个文明国家都不会用死刑来震慑经济犯罪。
第六，一个技术性的问题：死刑的存在，就意味着要保留那些个执行死刑的人，刽子手就会成为这个国家必须存在的一个职业。
死刑的存在，我们国家要保留一批人，他们的任务是把自己同类的生命加以剥夺。把活生生的一个人的生命剥夺掉，执行死刑是何等残忍的一个场景！老是干这一行的人心理会变态，他对生命有另外一种看法，不仅感到生命很脆弱，而且会形成以一枪把人干净利落地打死为乐趣的心态。我们社会中间却要有一批人天天把我们的同类杀掉，冠冕堂皇地杀掉。笔者以为，这种情况是极不人道的，不利于建设一个和谐健康的社会。
第七，之所以死刑要被废除，理由是再完美的制度也不能避免错杀，错杀是必然会存在的，这不是神设计的制度。
一个刑事案件在侦察、审讯期间，有诸多其他的因素要来干扰。刑讯逼供普遍存在，无论是杜培武案、聂树斌案还是佘祥林案，甚至是最近才曝光的赵作海案，毫无疑问都彰显了这一点。对刑讯逼供的遏制，全世界范围内只要是保留死刑的国家，就没有办法彻底避免在死刑问题上犯错误，哪怕是现在最高人民法院收回了死刑复核权，但也只可能是减少、而非杜绝错判。
第八个理由，就是废除死刑以后，要改革我们的刑罚制度，我们要设立超长期刑法，让罪犯不可能通过假释而提前出来。
美国有判刑536年的情况，不能假释，或者说可以假释，但每五年可以假释一次，每次假释不得多于5年，那就意味着这个人一辈子就要在监狱里边呆着了，他不可能再出来。这样的一种终身监禁，表面上看起来比死刑轻得多（因为他可以活着），但是根据贝卡利亚等大思想家的观点，把一个人终身监禁其实是一个很重的惩罚，这个惩罚在于时间的延续性而不在于瞬间的严厉性。死刑使一个人迅速地摆脱了痛苦，但是如果让他在监狱里边呆着，一辈子以泪洗面，实际上是很痛苦的。一个罪犯如果一点良心也没有的话，杀了他也没有意义；如果他还有一点良心的话，可以唤起他赎罪的心态。而我国的无期徒刑或者死缓，在实际执行中，大多实际执行的是有期徒刑，在监狱里呆了一辈子，实属罕见。
设立超长期刑法，死刑犯可以通过劳动给予社会和被害人家属一定的补偿，这样国家可以将死刑犯创造的劳动价值拿来补偿那些受害人的家属。有些家属觉得非要把罪犯给杀了，这样他们什么也得不到，假如国家将杀人犯创造的价值给予受害人家属作为一个长久性的补偿，可能改变家属的仇恨心理。
二、我国死刑限制之现状分析
我国死刑限制的现状，需要从刑事理念和司法实务两个方面分析，具体而言，就是各不同阶段采取的刑事政策和刑事立法。其中，刑事理念是刑事立法、执法、司法的基础和精神。在刑事立法中，尤其是在不同阶段完善刑法的刑法修正案中，较为集中地突出和反映了此阶段刑事政策的贯彻。对此，在表面分析有关死刑的刑事立法之前，有必要深入探究如此立法的内在原因。在明确了死刑必须无条件废除以后，根据理论结合实际的研究精神，在充分肯定我国现行死刑的刑事政策之后，有必要对我国现行的死刑限制制度进行重新审视，指出其优劣之处，以求科学发展、加以完善。
1.刑事政策对死刑限制的影响
（1）从类推制度到罪刑法定原则的转变
1979年制定刑法时，因为主张规定类推制度，刑法第七十九条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这不论从条件上或程序上都是严格限制的类推，且在1979年刑法施行期间，适用类推判处的案件不多，又都是并不严重的案件；但毕竟是对法无明文规定为犯罪的行为追究了刑事责任。随着时间的推移，在酝酿修订刑法时，大多数学者主张在修订的刑法中类推应当坚决废止，而采取罪刑法定原则。立法机关赞在1997年修订刑法时废止了类推制度，并于刑法总则第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定反映了我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济的过渡，需要取消类推而采取罪刑法定原则。
（2）由部分死刑核准权下放到收归最高人民法院统一行使
关于死刑复核，1979年刑法第四十三条第二款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”可是，秉承“严打”恶性犯罪的刑事政策，自1980年最高人民法院即依法将严重危害社会治安的严重犯罪分子的死刑核准权授权给高级人民法院行使，直至2006年底。由于部分案件死刑核准权的下放，各省区高级人民法院死刑核准标准掌握不一或把关不严，错案的报道不时见诸报端，经过2006年10月全国人大常委会修改《人民法院组织法》的决定，最高人民法院从2007年1月1日起，将死刑核准权完全收回，在短时间内即实现了平稳过渡。
最高人民法院统一行使死刑核准权，是党中央构建社会主义和谐社会、实现社会长治久安的战略决策，是贯彻执行“严格控制和慎重适用死刑”政策的有力举措，有利于确保死刑案件的质量、推进刑事司法领域的人权保障。
（3）刑事政策从“惩办与宽大相结合”到“宽严相济”
“惩办与宽大相结合”的刑事政策，是1979年刑法制定的政策根据。其内容为：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功赎罪，立大功受奖。其基本精神是：区别对待，宽严相济；惩办少数，改造多数。它是在建国初期提出并实施的，在司法实践中起了积极作用。但在1983年开展“严打”斗争之后，对严重危害社会治安的严重犯罪分子，由于强调严厉打击，往往忽略从宽的一面，因而产生一些问题，引起中央的高度关注。
随着社会主义法治国家建设的更加完善，特别是以公平正义为要义之一的和谐社会构建不断深入，在刑事立法、执法和司法的死刑领域，“宽严相济”的刑事政策正是与此配套。最高人民法院院长王胜俊在今年的工作报告中也明确指出，“严格控制和慎重适用死刑，严把死刑案件事实关、证据关和法律关，确保死刑案件审判质量。严格贯彻宽严相济刑事政策，坚持尊重和保障人权，依法保护被害人和被告人的合法权益。”
“宽严相济”的刑事政策，是我国在构建社会主义和谐社会中刑事政策的重大调整。它反映了我们党在新的历史阶段对刑事政策的新认识，体现了在刑事司法领域中坚持实事求是的思想路线，体现了刑事司法更加注重宪法的人权保障，体现了我们党刑事司法理念的成熟。贯彻宽严相济的刑事政策，对减少和预防刑事犯罪，保障人权，维护社会稳定，建设和谐社会具有重大的现实意义。
2.死刑限制的立法评析
我国对于死刑的立法限制，主要体现在实体和程序两个方面。实体上，死刑的适用必须限制在“罪行极其严重”的少量犯罪之上；程序上，审判机关必须是中级以上人民法院，并排除了犯罪时未成年人和审判时怀孕的妇女为适用对象，以及除了最高人民法院判决的案件之外都需最高人民法院核准。其中，对“罪行极其严重”的正确理解，尤其需要加以注意。
（1）犯罪性质特别严重
虽然刑法所规定的可以适用死刑的犯罪都是性质极其严重的重罪，但也并不是所有规定了死刑的罪行都可以一律不加区分适用死刑，而是应当突出打击重点，做到重其所重。从当前的司法实践看，笔者认为，以下几种犯罪应当认定为犯罪性质极其严重，只要符合适用死刑标准的一般应当考虑适用死刑。如放火、投放危险物质等故意实施的严重危害公共安全造成特别严重后果的；故意杀人、故意伤害等严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪；抢劫、绑架等严重破坏社会治安稳定和公民人身财产权利的犯罪、毒品犯罪、黑社会组织实施的严重暴力犯罪等，上述犯罪在性质上都是极其严重，是历来刑法确定必须严厉打击的重点。对于上述犯罪，只要符合适用死刑的标准，应当坚决予以打击，绝不手软。
（2）犯罪危害后果特别严重
即客观上实施了上述犯罪性质特别严重的犯罪，且在犯罪的危害后果上造成了特别严重的后果的。如故意杀人导致多人死亡或既造成人员死亡又造成人员重伤的；故意伤害造成多人死伤或重伤残疾；抢劫、绑架造成被害人死亡或抢劫金融机构，数额特别巨大的；故意实施的危害公共安全犯罪造成公共财产损失特别巨大或者、众多人员伤亡等其他特别严重的后果的。
（3）犯罪手段特别残忍
犯罪情节特别严重或者犯罪情节特别恶劣，即犯罪的手段特别残忍，具有卑劣的犯罪动机或者其他特别恶劣的情节。如无故持刀杀人的，为报复被害人的见义勇为行为而杀人的；有预谋的报复杀人、报复伤害的；图财害命；以极其残忍的手段致使被害人在遭受巨大痛苦的情况下伤亡的；犯罪后分尸、焚尸或以其他手段毁尸灭迹企图逃避侦查的等。
（4）犯罪人的主观恶性极其严重
主观恶性往往体现出犯罪行为人的人身危险性。人身危险性特别大的，如一些性情残暴、无缘无故或者为小事行凶杀人的犯罪人；黑社会性质组织的首要分子或骨干、累犯或虽不构成累犯，但在前次作案后在逃期间又连续实施犯罪的；犯罪后没有认罪悔改或坦白交待或者立功，却抵赖罪行，抗拒侦查、审判的等。这些人主观恶性较深，不利于改造，具有重新犯罪的深厚基础，不杀则难以保证特殊预防的效果。
三、我国的死刑限制之路设想
纵观世界各国有关死刑的刑事立法与改革，可以看出，各国废除死刑的道路大致有两种：一种是慢性死亡法，即先严格限制、再弃之不用、最后全面废除；另一种是突然死亡法，即政治家通过修改法律，立即全面废除死刑。有的激进派学者认为，中国也完全可以采用突然死亡法。例如邱兴隆教授认为，“如果只提限制而不提废除，那么39岁的他到了马老（马克昌）76岁的年龄时，可能还在呼吁废除死刑。具体的实例即为立陶宛、法国等国，而这种突然死亡法的实践反馈也较为良好。
对此，不同的观点也不绝于耳。陈兴良教授指出，“死刑应当废除，并不等于在一个具体的社会里马上就能够废除。废除死刑应该同时具备物质文明条件和精神文明条件。这里的物质文明条件，是指社会的生产力水平提高，个人能创造的价值更大，而且国家能够承受长期关押犯罪人的成本；精神文明条件，则是指民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。”马克昌教授甚至进一步指出了死刑制度改革之路，即三步走：“第一步，下决心不再增加死刑立法，严格控制死刑适用；第二步，在适当的时候，经过几次有计划的刑事立法改革，大幅度消减死刑条文和死刑罪名，仅对故意杀人罪、抢劫罪、放火罪等最严重的刑事犯罪和部分军事犯罪保留死刑；第三步，废除包括故意杀人罪在内的一切刑事犯罪和军事犯罪的死刑，实现完全废除死刑制度的最终目标。”可以看到的是，这三步尤其是第三步，是一个较为遥远的目标，也是最艰巨的一步。在可预见的大半个世纪内，这一步恐怕都难以实现，但它却是应当成为我们努力的方向。
较为折衷的观点，以张明楷教授在《刑法学》教科书中所提出为代表，“废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与存废死刑之争，实际上是应当如何废除死刑之争，即是现在立即废除死刑，还是将来废除死刑。”
个人认为，虽然我国历代刑法中都规定了死刑，且广大人民群众对死刑可谓是不亦乐乎，但是无论是理论界还是实务界，都对中国在适当条件下也要彻底废除死刑这一大方向取得了共识以后，应当追随以下步骤，促使死刑从逐渐限制到完全废除。
1.第一步，从程序上，严格死刑审判和复核程序，适当扩大当事人和社会的知情权。
首先，保障死刑审判和复核程序的严格性。对于一审被告人被判处死刑的案件，要严格按照两高关于死刑二审案件开庭审理的有关要求，全面实行开庭审理，在开庭审理的过程中，要充分保护死刑被告人的诉讼权利，对于没有聘请辩护人的死刑被告人，应当督促法院应该为其指定辩护人，无条件进行法律援助。对于二审维持一审死刑判决的被告人，二审终审之后，一律要报请最高人民法院依法核准，才能执行死刑。
其次，在死刑复核程序之中，要适当扩大当事人、尤其是被告人及其辩护人的参与，在现阶段不能做到复核案件开庭审理的情况下，对于疑难案件，应当听取被告人及其辩护人的意见。死刑复核程序设立的立法本意是“慎杀、少杀、防止错杀”，但是死刑复核程序的非诉讼化，被告人的不参与、审判过程的秘密性，使死刑复核沦为行政化。即使最高人民法院从各省市区法院、高校抽调数量不少的业务骨干和学者教授等专家参与死刑复核工作，但相比更大的死刑判决数字，基本可以忽略不计；更何况，对于死刑这种性质的案件复核，任何一起都必须严格依法进行——人死不能复生，毫无疑问，我们不能因为哪怕正确复核了99.9%的死刑案件，而说人命关天的死刑复核工作是成功的。
再次，建立死刑数字发布制度，包括审判死刑的人数、一审判处死刑的人数、二审判处死刑的人数、实际执行的人数等，可以各省级法院为单位各自发布，也可以国家为总体年度或者半年度发布，其中，死刑立即执行的人数应与死刑缓期执行的人数分别发布。中国是世界上适用死刑最多的国家，死刑的数量超过其他所有国家、地区死刑数量的总和。死刑数字发布并不等于死刑案情发布，并不会对被害人及其近亲属产生潜在的危险，也不会对一审、二审、复核以及核准的法官造成任何不利的影响，反而，会扩大广大人民群众的知情权，以客观存在的数字，科学证明死刑案件的复杂性、适用的现实性，为死刑的进一步限制以及最终的废除奠定强有力的基础。
2.第二步，也是极为重要的一步，从实体上，扩大死缓适用，在适当时候先行废除死缓制度，以达到死刑的初步废除。
我国刑法第四十八条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于罪行极其严重，应当判处死刑，但是不必立即执行的，可以在判处死刑的同时宣告缓期两年执行。”这就是我国特有的刑罚制度——死缓。实践证明，死缓制度对于例如激情犯罪等主观恶性不强的即时犯起到了较好的教育改造作用；同时，更对相当部分本身错判的案件，至少留下一条性命，不至于一错到底、毫无翻身的可能。实际发生的杜培武案，就以事实证明了这一点。
我国在贯彻宽严相济的刑事政策中，应当严格限制死刑的适用，特别是经济犯罪、职务犯罪等没有直接侵犯人身的犯罪，逐渐采用死缓替代的方法，保留犯罪人的生命权。
一是被告人的人身危险性不大的应适当留有余地。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行；对人身危险性不大的适用死缓。二是被害人在本案中存在明显的过错的应酌情考虑从轻。对被害人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的案件，适当从轻，这是司法实践中常见的做法，也是其他规定有死刑的国家限制死刑使用的通例。三是被告人虽是主犯，但在共同犯罪中不是起主要作用的应适当考虑。共同犯罪案件中只应当对最重要的主犯适用死刑立即执行，其他次重要的主犯可适用死缓。这是分化瓦解犯罪分子的政策的需要，同时也可以避免同一案件杀人过多，起到实际控制死刑执行的作用。四是其它“不是必须立即执行”的情形。如被害人或者被害人亲属原谅被告人或者被告人自愿赔偿被害人全部经济损失且民愤不大的；经济犯罪没有造成重大经济损失或者人身伤亡事故或者积极退赃等，这些都可以作为被判处被告人死缓的依据。
3.第三步，也是最后一步，从立法上，加大现代法治观念的宣传，在适当时候完全废除死刑。
法治观念，在死刑案件上，体现在广大人民群众的报应刑观念。同样是对严重的刑事犯罪人判处死刑，我国的大多数民众都认为是理所当然、罪有应得，甚至有些人士对当今中国在世界上遥遥领先的死刑适用率还感到不满足，而在其他一些国家，则会有大部分民众投票支持废除死刑，游行示威反对执行死刑。
要淡化、直至完全消解广大人民群众在刑罚思想方面的报应观念，并不是一件简单的事情，其背后是如何提高中国人民的社会主义民主意识与法治观念的伟大工程。在死缓制度得到完全废除之后，需要结合有期徒刑的改革，即设置长期自由刑，加以适用。这是较长时期的最终一步，既需要前两步进行充分铺垫，更要不断加强普法教育、法治教育，在此基础上，针对国际社会愈发强烈的主观需求，刑法学家和犯罪学家们要以追求真理的精神，积极地就死刑问题展开广泛的讨论，首先在理论界就死刑的存废达成共识，并将这种共识推而广之，获得对刑事立法决策阶层的响应。
