违约非财产损害赔偿论 ─ 以旅游合同为切入点
徐振华
一、问题的提出
损害赔偿法上所谓的损害可分为财产损害和非财产损害。财产损害也称有形损害，是指可以用金钱估价的物质损害，“系指对于财产加以物质上之损害”。非财产损害在我国一般称为精神损害，如对于生命、名誉、健康等非财产权益的损害，一般与侵权责任联系起来。
传统民法理论中，民事损害赔偿主要采取的是违约与侵权的二元救济体系，合同法的功能被定位于期待利益或信赖利益的赔偿，对于财产权及人身权的侵害则纳入侵权法的救济范围。二者各司其职，泾渭分明。但这是法律上的逻辑划分，现实生活中的逻辑划分是否与法律上的完全吻合呢？在众所周知的加害给付中，按《合同法》第122条关于责任竞合的规定，受害人只能选择违约或侵权其中之一，此时问题就显现出来了，如果受害人提起违约之诉，则因被侵犯人身权所导致的精神损害则无法得以补偿，因为依现行法规定违约不能解决精神损害问题，如果受害人提起侵权之诉，此时精神损害赔偿得到了解决，但合同本身的履行利益又无法得到赔偿。国外也产生过较多的这方面的纠纷，“这时会让原告面临救济的选择：是根据合同还是根据侵权提出请求呢？纯粹的经济利益常常在侵权之诉里得不到足够的赔偿，而对精神痛苦的损害赔偿，即使是主要的伤害，都在合同之诉里无法达到。”
以旅游合同为例。在游客与旅行社签定旅游合同后，旅游社严重违约，异地甩团，导致旅客无法完成全程旅游。旅客之所以与旅行社达成合同，就是在于其对旅游景点的向往，期待的是一种上的享受，但由于旅行社的单方违约，致使旅客期待的精神乐趣落空。按我国法，此时旅客只能提请旅行社退还旅费，但此时旅客精神乐趣的受侵害又如何得以补偿呢？
这就涉及到违约与非财产损害赔偿的融合问题。
二、历史及突破
（一）传统的观点
传统民法理论均否认根据违反合同义务提出的非财产上损害赔偿的请求，认为非财产损害只能通过侵权责任解决。理由主要有：
1.非财产损失无法被当事人在订约时合理的加以预见，因为任何一个合同的违反都会带来一定程度的精神痛苦。
2.非财产损害是无形的、纯粹主观的东西，而且，如果允许违约非财产损害赔偿将会导致各种真的假的、大的小的非财产损害赔偿未经审查一拥而入，法院将会出现“诉讼爆炸”，当事人亦会不堪讼累。如果关上这扇门，这就没问题了。
3.在合同法领域金钱只应用来补偿因违约造成的财产损失，在商业关系中没有感情伤害的余地。合同是商人之间交易的法律形式，法院只应关心对商业利益的保护问题，如果还要保护非财产的损害，势必导致交易成本的增加。
《法国民法典》第1382条规定：“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任。”但在合同法领域内，法国最高法院于1931年曾就非财产损害赔偿划清界限，认为合同导致的非财产损害不能请求赔偿。学术界也认为合同的目的不在于保护当事人的人身利益而仅终于保护其经济利益。《德国民法典》第253条也规定，非财产上损害的金钱赔偿，以法律规定的为限。尽管二战后德国法院创造了“一般人格权”的概念，将人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等，但如要寻求救济也只能限于侵权之诉。即使在以获取精神利益为目的的旅游合同中，只要旅游者人格权没有受到损害，即使他承受了因旅游营业人违约而带来的极大痛苦，仍然不能请求非财产上的损害赔偿。
（二）传统的突破
旅游合同是以度假享受为给付客体的合同。参加旅游的人，无论是观光游览还是休闲娱乐，无不都是为了追求一种精神上的享受，所以一旦旅游营业人违反合同义务，非常容易引起旅游者精神上的困扰，如不适、失望、痛苦甚至恐慌，所以毫不奇怪的是，英美法系、大陆法系对于违反合同的非财产上的损害赔偿大都与旅游合同有关。
德国法上的突破源于1956年的一起海上旅游案件。该案原告与其妻计划于1953年3月27日在R地搭乘轮船往国外度假，提前至3月23日将行李箱在居住地报关检验，因检验员之疏忽，致该行李于运交R地途中被海关官员怀疑报关手续存在瑕疵而予以扣留。检查无误后，海关将行李寄达原告，但此时已是4月7日。原告起诉主张因行李的迟延夫妻二人无法在旅途中正常的更换衣服，请求被告海关赔偿由此造成的损失。该案最后的审理结果是原告夫妇的获胜。法院认为海关的迟延使原告夫妇想凭借获得的休闲获得了伤害，这是一种财产上的损害。“联邦法院认为花费1800马克之海上旅行其所可获得之享受如遭妨害或剥夺，并非表示非财产上、精神上价值享受遭到损害，而是说有财产损害之存在，此因享受如已商业化，易言之，如其取得行为相当财产上之给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。” 联邦法院这种学说被简称为“商业化之论说”，其背景是德国法院进行的非财产上损害商业化的尝试，这种度假商业化的理论是德国损害赔偿法的一项重大发展，其用意在于突破民法典第253条对非财产损害金钱赔偿请求权的限制。尽管这种理论受到了批评，但由于社会实际生活的需要，司法实践中其他法院仍普遍加以引用。1979年德国在进行民法典修正时，于第二编“债务关系法”第七章“具体债务关系”第七节“承揽和类似的合同”中增设了第二目“旅游合同”,该目共有六个条文，尤其值得注意的是第二个：“旅游无法进行或明显受损害的，旅客也可以因无益的使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”这一规定是几十年来判决学说论辩的结果。
20世纪70年代，英国上诉法院也开始抛弃传统的排除违约非财产损害赔偿的做法。英国打破Addis案创造的有关感情伤害不能赔偿的规则的旅游案件是1973年的Jarvis V. Swan Tours Lt.d案。该案原告参加被告（旅游公司）举办的冬季旅游团，根据该公司的手册，被告保证在行程期间举办联欢会，在旅游地会有足够的滑雪设备及其他诱人的设施，原告将会被安排在像家一样温暖的旅馆，其他等等。被告还向原告允诺，这将是“一场幸福无比的时光”。结果，被告吹嘘的种种承诺均未兑现，对原告来说，反而成了一场痛苦的经历。所以，原告向法院起诉，要求被告赔偿给他造成的损害，包括非财产损害。该案上诉到英国上诉法院。著名法官丹宁勋爵认为，该案正是判给受害方非财产损害以金钱赔偿的“恰当的案件”。他指出，违约时对于原告的非财产损害赔偿请求的限制已经落伍不合时宜了。在一个恰当的案件中，通过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权给精神震惊以非财产损害赔偿一样。勋爵认为，在度假合同中必须给予遭受身心不适者以损害赔偿。贵族法官史蒂芬森勋爵在他的判决里比丹宁勋爵更明确的指出，“在一些特定的合同中双方应该能够预见因违约造成的精神挫折、愤怒及失望。”最后，法院判给原告125英镑的损害赔偿。上诉法院抛弃传统的排除违约非财产损害赔偿的做法，发展出了几个例外：1、合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；2、合同的目的就是要解决痛苦和麻烦；3、违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。
在美国，美国法学会1986年发布的《第二次合同法重述》第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或违约行为使严重的精神损害成为一种特别可能的结果。”可见，美国在违约导致对方人身伤害和严重精神损害时是允许受害者在违约之诉中提起精神损害赔偿的。
2000年5月5日施行的我国台湾地区民法典“债编”修正案关于契约责任和侵权责任作为一项重大修改，其于第227条之规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197之规定，负损害赔偿责任。”该条所准用的第192条至195条及第197条之规定，全都是精神损害赔偿的规定。可见，在台湾地区，法律亦明文规定可以在违约之诉中提请精神损害赔偿。新增的旅游一节也设立了旅客的时间浪费赔偿请求权，通说亦将此视为非财产上损害。
小结：总之，将侵权责任的精神损害赔偿扩展到违约责任中已是大势所趋，不管是在大陆法系还是在英美法系，虽然我们尚不能看出非财产损害赔偿在合同案件里有什么既定的可以遵循的规则，但是可以肯定的是，在实际审判里，法院并未完全固守以往的传统。合同案件里的非财产损害赔偿随着时间的推移越来越开放：从没有赔偿，到有身体伤害的时候才有赔偿，到独立的侵权行为与合同混合的时候有赔偿，到对精神痛苦的赔偿具有较高的可能性。当然，它只是判例和学说对于二元救济体系划分的僵硬而不能适应边际案例的一种补充而已，即使极力主张对违约中非财产损害给予合同救济的英国学者也承认这只是例外。
三、对我国违约非财产损害赔偿的理论及实证分析
（一）理论界之态度
我国民法学界的传统观点是违约损害赔偿仅指财产上的损害赔偿。如王利明教授认为：“精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。”“总之，我国法律目前不允许对违约责任使用精神损害赔偿是合理的，未作出规定前不属于法律漏洞，尚不需要法官来填补。”王利明教授在其他的相关著作中也有类似的表述。
但最近有相当多的学者对这种绝对的反对因违约造成的精神损失给予合同救济的做法提出了批评。如韩世远博士认为：“我们实应勇敢的突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当性和系统化。”李永军教授认为：“对于人身权这种非财产权益的损害也可以给予合同法上的救济。”程啸博士认为：“非财产上损害赔偿根本不是先验的永恒的属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的‘原教旨主义’，在一定情况下必须给予违约造成的非财产损失以合同救济。”宁红丽博士也认为：“对于旅游合同中的精神损害应当予以赔偿。”而且，就立法层面而言，“在一些国际性的立法文件中，明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿”。
（二）实务界之做法
以下是我国司法实践中的与旅游合同有关的两起精神损害赔偿案件。
1．王某、陈某诉雄都旅行社旅游合同纠纷案
1999年8月3日，原告等10人参加了由雄都旅行社组织的普陀山5日游。出发前，原告预付了10人的旅游费用7000元。旅游行程表中注明了旅游价格包括了人身保险费。8月5日晚，原告王某及其儿子王呈（14岁）与其他人到离旅游团下摊饭店不远的海滨浴场游玩。18时30分左右，王呈不幸被海浪卷走，尸体直到9日才被发现。海滨浴场赔偿了浴场门票保险金5万元及其他费用3万元。但是因为旅行社出发前未给王呈办理保险手续，而是事后才予以补办的，所以保险公司拒绝赔付。
原告于是诉至江苏扬州中级人民法院，要求被告雄都旅行社赔偿30万保险金损失以及精神抚慰金20万元。法院经审理认为，旅行社没有按时办理保险是违约行为。王呈在旅游期间意外身亡，符合旅游意外保险合同中给付保险金的条件，被告应赔偿原告可得利益的损失30万元，但没有任何法律规定合同的违约方需要向另一方给付精神抚慰金，因此对原告关于精神抚慰金20万元的请求不予支持。
2．冯林、段茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同纠纷案
原告冯林、段茜夫妇于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签订了旅游合同（后查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营点）。在未征求原告夫妇的意见更无书面同意转让证明的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国际旅游管理总公司组织的马来西亚旅游团。招商国旅在接受原告参加旅游团后，没有审核二者的手续和签定书面旅游合同，也未将原告列入其旅游团的游客名单中。旅行团中没有派遣领队。原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留遣返回国。原告向北京朝阳区人民法院起诉，要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并向每人赔偿精神损害赔偿金20000元。
审理中查明，与冯林夫妇签订合同的中国海峡旅行社亚运村分社在签订合同之前就被查封。签订合同使用的公章是王某、张某1999年与该旅行社签订承包合同使用的，在2000年后无效。
一审法院认为，旅游合同有效成立。当事人冯林夫妇按照合同规定为乙方，中国招商国际管理旅行公司在受理他人委托后成为该合同甲方，双方自合同生效之日起应该履行合同义务。当甲方收到乙方交纳的出境旅游费用后，理应对乙方负责，而甲方对乙方没有提供相应服务，并在乙方最危难的时候对其不闻不问，在事发后也没有用积极的态度来解决此事。被告招商国旅因疏忽造成冯林夫妇人格受到侮辱，造成精神上损害，根据《合同法》第107条、第424条的规定，判决被告赔偿原告每人20000元的精神损害赔偿金。二审法院认为赔偿数额过高，改判为每人获得5000元的精神抚慰金。
（三）对理论及实证之分析
从对以上理论界之态度及实务界之做法即可看出，我国目前对违约非财产损害赔偿制度的确立存有争议，理论界莫衷一是，实务界做法各异。
笔者认为，应当在我国确立违约非财产损害赔偿制度。
实务中有些法院之所以排斥该制度的适用，理由无非是现行法中不存在如此条文，没有法律依据，不好断案。实务界的做法可以通过理论推导立法来进行改变。
理论方面，反对者以王利明教授为代表。但笔者认为，在违约非财产损害赔偿已为世界各国大都接受的情况下，足见其合理的存在依据和生成基础。何况王利明教授自己也认识到：“目前，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。”“在实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿。”曾世雄先生曾就旅客运输合同中的人身伤害举例说，“试想同为一人，坐在车内，依违约责任之原则，体伤之非财产损害，无法获得赔偿，行在车外，依侵权责任之原则，体伤之非财产损害，可以获得赔偿。如此之民法体例及通说明显有所偏失。”
梳理理论发展之历史，可以看到，现今的合同理论与其建立之初相比已发生很大变化，突出表现在社会强加给合同当事人以大量的非约定性义务，正如吉尔莫所言：“客观的看，契约的发展表现为契约责任正在被侵权责任逐渐融合。”因而，合同法上的赔偿客体也随之扩大，由单纯的履行利益上的损害扩大到包括原来只属于侵权赔偿客体的固有利益的财产损害和精神损害。总而言之，现代社会经济生活条件下，合同责任不再仅根据当事人的约定，还应依据法律上的直接规定，违约责任的救济范围正在向侵权责任靠拢。因为，“现代契约的中心问题，已不再是契约自由问题而是契约正义问题。”
四、我国违约非财产损害赔偿制度的具体建构
在极力主张建立违约非财产损害赔偿的同时，我认为，对违约非财产损害赔偿也必须进行限制。
首先，必须明确的是，对非财产损害进行赔偿，这只是违约损害赔偿的一个例外。李永军教授提出区别商业合同与非商业合同的观点，认为在非商业合同中允许非财产损害的救济，纯粹的商业合同则不允许。笔者赞同该观点。在一般的商业合同中都允许非财产损害赔偿的话，“则任何的情感和不愉快都会得到赔偿”，确实有可能“使合同这一交易工具不堪重负而死亡”。但实践中那些合同是商业合同那些又是非商业合同呢？按照我的理解，所谓“商业”，应是指以买卖方式使商品流通的经济活动。商业合同即为以买卖方式使商品流通的合同，依反向解释，非商业合同即非买卖交易类合同。联系非财产损害，我认为非纯粹的买卖交易类合同如发电报、冲洗照片、为婚礼摄相、美容服务、餐饮旅游、医治疾病等合同都符合非商业合同的定义，另外，前不久发生的医院护士抱错小孩等等，均适其例。
其次，对非财产损害赔偿的范围和程度进行限制的问题。此处所说的范围与上文不同，上文指哪些合同中存在非财产损害赔偿，而此处所说的范围是指在某一具体的违约之诉中赔偿范围的大小问题。二者虽有联系，但不等同。如何划定违约之诉中精神损害赔偿的范围，笔者认为可从侵权行为法对精神损害的保护范围入手。正如曾世雄先生所说，“如何弥补遗漏，即如何调整不平衡，可以从侵权责任下何种权利受侵害时得请求非财产损害赔偿着手，侵权责任下所构划出之范围，理论上，违约责任应作同样处理。”换言之，责任竞合中的精神损害赔偿即使允许通过违约之诉解决，也不是凡有精神损害即可获赔偿，还要看该精神损害在侵权行为法下是否可以得到赔偿，若不能，则违约之诉中也不能。另外，非财产损害须达到一定程度。因为，在任何一种违约案件中，都会伴随着不同程度的失望、不愉快和痛苦，是否对这些损害都予以赔偿？答案当然是否定的。轻微的损害应不予赔偿。当然，什么是“巨大的”，什么是“轻微的”，这是一个经验的判断问题，也无非是用一个“第三人”标准进行衡量而已。
再次，违约非财产损害赔偿的责任构成问题。我认为，违约非财产损害赔偿究其本质仍然是对精神损害的赔偿。依一般的精神损害赔偿责任的构成要件，违约非财产损害赔偿责任的构成要件应有：一、违约行为。如旅行社的异地甩团行为。违约行为可以是作为，也可以是不作为。二、精神痛苦的损害事实。即存在精神利益丧失或减损的事实。当然，这种痛苦不能是轻微的，这也是“法律不计小事”原则的体现。三、主观过错。在对过错的衡量上应使用客观标准，即对行为人表现与外的行为进行检验，以判断其主观是否存在过错。四、因果关系。笔者认为违约非财产损害赔偿纠纷应以相当因果关系为标准。换言之，依社会上一般人之智识经验认为损害是被告之违约行为引起时才予以赔偿。例如，甲做生意，屡做屡亏，日感绝望，最后孤注一掷，与乙做一交易，因乙之违约而血本无归，遂跳楼自杀。此时，甲之亲属可请求乙之违约所致之财产损害，但不能请求非财产上的损害赔偿。因甲之自杀依社会上一般人之智识经验并非乙之违约所当然导致的后果。以上是责任构成要件的问题，其他诸如不可抗力、过失相抵、损益相抵等规则的适用可依现行法解决。
最后，法律适用的问题。我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”民法典草案第1342条也有与合同法相似的规定。由立法可见，我国法上的“损失”并未限定为物质损失。我认为，可通过司法扩张解释的办法，将“损失”解释为包括物质损失和精神损失。这样，违约所导致的精神损害问题就可以在立法层面上得到解决。
五、结 语
任何一种法律制度的生成和发展，并非是基于人们先验的理性，通过纯粹的主观逻辑推演构建形成，而是一定历史时期、一定空间范围内客观的社会经济、政治和文化实际生活的产物。这些社会实际生活方面的因素，才是这一制度生成及变革的内在动力。作为一个现代社会的法治只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。换而言之，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造了法律。如果说非财产损害赔偿制度在其建立之时，由于侵权责任的基础与违约责任的基础完全不同：前者建立在法定义务之上，后者建立在约定义务之上，因而违约损害赔偿不包括非财产上的损害赔偿是与法理相符的，那么这21世纪的今天，在社会思潮已是今非昔比的情况下，我们若还是顽固的坚持原有基础上的旧观念，一味拒绝承认违约非财产损害赔偿，就是无视社会的变革，无视现实变迁对于法律的新诉求！我们只有以科学的态度去解读该制度、去完善该制度，那么，违约非财产损害赔偿制度的建构将不是梦想，现代市场经济中民事交易主体合法权益的保护将会更加周详！
