浅议执行程序中变更、追加执行当事人的几个问题

徐斌 李轲

在执行程序中变更、追加执行当事人，直接关系到案外人是否成为案件权利、义务主体承受人的重大问题，也是法院在执行工作中行使审查裁判权的一个重大复杂问题。但由于民事诉讼法和相关司法解释对此的规定较为简单，亦不完善，加之理论上争议颇大，执行实务中做法不一。笔者结合自身工作实践，就执行程序中变更、追加执行当事人的几个问题进行粗浅的探讨。 

一、关于申请执行人变更的几个问题。

（一）债权人将经过判决确认的债权转让给第三人的，第三人是否可以作为申请执行人。

法律对此情形未作明确规定，笔者认为如果申请执行人的权利转移是合法、有效的，法院可裁定权利继受人为申请执行人，但需注意审查该债权可否转让及债权人是否已尽到通知义务。

根据合同法第七十九条的规定，有三类情形是不得转让的：根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让。特别“根据合同性质不得转让”这一条，一般包括：1、根据个人信誉关系不得转让。2、基于特定的债权人行为为内容的合同权利。3、合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务。4、合同债权中的从权利不得与主权利相分离而单独转让。如存在以上情形，法院应当裁定驳回变更第三人为申请执行人的申请。

另外，如债权人转让债权未通知债务人的，该转让不对债务人发生法律效力，故对变更申请执行人的申请也应裁定予以驳回。

（二）申请执行人在执行开始前或执行程序中死亡后，其继承人、受遗赠人、遗嘱执行人、遗产管理人或者财产代管人请求变更为申请执行人的。

法院对此情形的审查，仅应进行一般的形式审查，即由上述申请变更人出具相关的证明文件，如遗嘱、确认其身份的法律文书等，并应征求相关人的意见。同时，如案外人和被执行人对上述申请变更人的主体资格提出异议，认为他们也是继承人、受遗赠人、遗嘱执行人、遗产管理人或者财产代管人，这就属于民事诉讼法第二百三十二条第一款第（三）项所规定的“需要等待继承人继承”的情形，故应中止审查和执行，并告知另行通过法定程序予以确认。

二、关于变更、追加被执行人的几个问题。

（一）关于仲裁裁决中列明的债务人，在仲裁过程中已被撤销的，能否裁定变更新的义务承受人为被执行人。

笔者认为应当根据最高法院《关于申请执行工商仲裁机构法律文书中的被执行人已被撤销如何处理问题的批复》（法（经）复[1990]17号）的精神，债权人向法院申请执行时，法院经审查后发现此情况的，应裁定不予受理，同时告知债权人向仲裁机构申请变更义务承担人，待变更后再向法院申请执行。如在执行中发现上述情况的，应裁定中止执行，并告知债权人向仲裁机构申请变更义务承担人，待变更后再向法院申请恢复执行。

作者试以仲裁过程中债务人被吸收合并后处理的情况来说明这一问题。基于仲裁协议的属人性、权利义务的特殊性和独立性，被吸收合并的公司其法人资格已经消失，其在原合同的权利义务已经转移给存续的公司，故存续的公司是作为一个新的主体加入到合同中。但由于合同主体的变更，原合同关系已经消灭，存续的公司与原合同当事人之间形成了新的合同关系。因此仲裁协议对存续的公司也失去了约束力。存续的公司如愿接受仲裁协议的拘束，则其应通过仲裁程序确认承担责任的范围；如不愿接受仲裁协议的拘束，则应通过其他法定程序确认承担责任的范围。

与此同理，当仲裁裁决中的债务人在仲裁中已被撤销的，其义务承受人并不当然受仲裁协议的约束，其是否承担责任以及责任范围均应通过特定的审理程序，而不能在执行中予以直接变更为被执行人。

（二）作为债务人的公司分立的，不能一概而论，均能直接变更、追加分立后的公司为被执行人人，应当对依法分立和非法分立予以区别。

如公司系严格按照公司法第一百八十五条规定的程序进行分立的，就应当视为在债权人认可的情况下进行分立的，债权人的利益已经得到了保障，因此分立后存续的公司应根据分立协议确定的比例来承担债务。如部分分立后法人按分立协议不承担债务，并征得债权人同意的，应根据当事人意思自治原则，不再变更、追加为被执行人。

如公司未严格按照法定程序进行分立，债权人也未同意其处理债务行为的，分立后存续的公司就应按照所得资产占原公司总资产的比例，分担总债务中相应的比例，同时存续的公司还应对债权人承担连带清偿责任。

（三）作为债务人的法人依法被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业的，其清算人或者负有清算义务人能否在执行过程中直接变更为被执行人。

清算人或者负有清算义务的人，其清算义务并不能等同于清偿义务；当清算人或者负有清算义务的人不履行或不完全履行或不依法履行清算义务时，均应当通过审判程序确认其是否承担以及承担责任范围，而不应在执行程序中直接裁定其为被执行人。

（四）债务人被另一生效法律文书确定为权利人的，该另一生效法律文书确定的义务人，能否在执行过程中，直接追加为被执行人。

此应为行使代位权的一种情形。根据合同法第七十三条以及最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第十一至十三条对代位权的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外，代位权行使范围应以债权人的债权为限。债权人得以代位行使债务人的权利不仅包括实体权利，也应包括诉讼权利，故此申请强制执行权也应包括在内。而行使代位申请执行权必须具备下列条件：1、必须由债权人向法院提出申请。2、被执行人怠于行使其到期债权，即怠于申请执行其对第三人享有的已为生效法律文书所确定的债权。“怠于行使”有无主观过错，在所不问；只要客观上未积极行使则可认定。3、被执行人除与第三人之间的已为生效法律文书所确定的债权外，已无其他财产可供执行，或其所有的财产不足以清偿债务，或其所有的财产不能（难于）变现来清偿债务。因当事人享有自己的合法性处分权，在被执行人有能力清偿债务的情况下，其如愿意放弃其对第三人享有的到期债权，应予以允许。4、须在法定申请执行期限内申请代位执行。5、代位申请执行标的应限于申请执行人的债权范围内。6、代位申请执行所指对的债权应排除专属被执行人自身的债权（即与被执行人的人身不可分割，具有专属性的债权），如财产继承权、抚养费请求权等。7、申请执行人（债权人）必须向有管辖权的法院提起执行申请。因此，当债务人（被执行人）被另一生效法律文书确定为权利人时，直接裁定追加该另一生效法律文书所确定的义务人为案件被执行人人，不但与合同法关于代位权的规定和执行管辖的规定相冲突，亦违背了当事人意思自治原则。

那么应如何处理呢？笔者认为，如符合前述的行使代位权的情形，则应由申请执行人另行申请强制执行。

（五）对于债务人系金融机构的，其不自动履行债务时，需在执行中变更上级机构为被执行人的，较为特殊，有别于变更债务人的一般情形。对此，最高法院、中国人民银行《关于依法规范法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）以及最高法院（法[2004]127号）《关于采取民事强制措施不得逐级变更由行为人的上级机构承担责任的通知》已有明确规定，在此不再赘述。在审查中，应注意三点：1、作为债务人的金融机构未在执行通知书规定的15天期限内既未完全履行执行名义所确定的义务，也未提供可供执行的财产，并经强制执行，即可启动变更其上级机构为被执行人人的程序。2、裁定变更上级机构后，应给予其15天的自动履行期，在此期间上级机构仍未自动履行义务的，方可启动下次变更程序。3、此项规定的主要目的在于促使债务人自动、尽快和完全的履行义务，因此，如在执行中，发现债务人有便于执行的财产，仍应及时采取强制执行措施，而不能一味坐等。

（六）当被执行人（公司法人）无财产可供执行时，其设立时投资人投入的注册资金不实或抽逃注册资金的，可裁定追加投资人为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任。但投资人对其所增加的注册资金存在不实或抽逃的行为，可否裁定追加投资人为被执行人呢？

对此，笔者认为应区别对待：根据公司法的规定，及时、足额缴纳出资是投资人强制性的法定义务，故投资人增加公司的注册资金与设立公司时缴纳其认缴的全部原始资本在本质上是相同的。因此，投资人设立公司时的出资瑕疵与其增加注册资金时的出资瑕疵在性质上也并无不同，两者均应承担相同的资本补充责任。但同时，增加注册资金与原始出资也是有区别的，即投资人履行交付出资的时间是不同的。这种区别的意义在于，交易人基于公司注册资金对公司责任能力的判断和预期是不同的。投资人按照其承诺履行出资或者增资义务是相对与社会的一种法定资本充实义务，投资人出资或者增资的责任应与交易基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断和预期相对应。换而言之，增资行为发生前的交易人在与公司发生交易时，只能基于公司当时的注册资金情况对其偿债能力产生判断和预期，而增资行为发生后的交易人在与公司交易时，是基于公司增资之后的注册资金情况对公司的偿债能力产生判断和预期的。因此，如投资人存在增资瑕疵行为，其应对公司增资注册之后的交易人承担相应的责任；而对公司增资注册之前的交易人，就不能要求增资瑕疵的投资人承担责任。

综上，对增加的注册资金存在不实或抽逃的行为，发生在案件债务交易产生之前，投资人应承担责任，可裁定追加其为被执行人，在增加的注册资金不实或抽逃的范围内承担责任。对增加的注册资金存在不实或抽逃的行为，发生在案件债务交易产生之后，投资人就不应对案件债务承担责任，不能裁定追加投资人为被执行人。