契约型私募股权投资基金

熊彦昆


私募股权投资基金在我国的发展过程中主要以公司制或有限合伙制作为其组织形式,其中,自2007年修订《合伙企业法》确立有限合伙企业制度以来,有限合伙制凭借无企业所得税的税负优势以及优先级劣后级的分层结构设计成为私募股权投资基金的常用形式。2014821日,证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号,下称《私募监管办法》),明确私募投资基金可采用公司型、合伙型和契约型三种不同的组织形式,之前仅适用于证券投资基金的契约型基金形式成为私募股权投资基金领域的新热点。

一、 契约型私募股权投资基金的法律依据

《私募监管办法》第二十条规定,募集私募证券基金,应当制定并签署基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

《私募监管办法》第二条规定,本办法所称私募投资基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

根据上述规定,(1)投资于非上市公司股权的私募股权投资基金属于私募投资基金范畴;(2)私募股权投资基金区别于私募证券投资基金,系其他种类的私募投资基金,其基金合同包括基金合同、公司章程、合伙协议三种形式,也即,私募股权投资基金可以采用契约型、公司型和合伙型三种组织形式。

二、契约型与公司型、合伙型基金的主要区别

1.组织形式。契约型基金以基金合同约定当事人的权利义务,不设立企业或其他组织,不需工商设立登记;公司型以有限责任公司或股份有限公司为组织形式,系企业法人;合伙型以有限合伙企业为组织形式,系其他组织。

2.投资者人数。契约型基金200人以下;有限责任公司型基金2-50人,非公开发行的股份有限公司型基金200人以下;有限合伙型基金2-50人。

3.基金份额转让或出质。均需符合《私募监管办法》关于合格投资者、穿透核查的规定,但(1)公司型基金还须符合公司章程、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》等在期限、方式、程序方面的要求;(2)合伙型基金还须符合《合伙协议》、《合伙企业法》的相关要求。

4.治理结构。公司型基金通过股东(大)会、董事会、监事会、经理等高管层进行治理;有限合伙型基金通过合伙人大会决定《合伙协议》规定的重大事项、执行事务合伙人依据《合伙协议》的授权对合伙企业日常经营事务行使管理职权、投资决策委员会决定投资及投资退出事项;契约型基金由基金管理人负责基金的投资管理。

5.税负。公司型基金双重纳税,即基金取得的资本利得收入缴纳企业所得税,股东就股息红利或资本利得收入缴纳所得税;有限合伙型基金取得的经营收入不缴企业所得税,由合伙人就分配所得缴纳所得税;契约型基金取得的经营收入比照其他资管类产品不缴企业所得税,投资者就分配所得缴纳所得税。

6.设立程序。根据《重庆市进一步促进股权投资类企业发展实施办法的通知》(渝办发[2012]307),公司型及合伙型私募股权投资基金作为股权投资企业应向重庆市金融办备案,实务中备案后才能办理工商注册登记。但鉴于契约型基金系2014年《私募监管办法》作出的规定,重庆市政府307号文并未将契约型基金纳入向金融办备案范围,故理论上募集设立契约型私募股权投资基金无需办理金融办备案手续。除此之外,公司型、合伙型或契约型基金均应按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定在基金募集完毕后二十个工作日内向中国证券投资基金业协会办理基金备案。

三、契约型基金合同的内容

《证券投资基金法》第九十三条规定,非公开募集基金,应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容:()基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务; ()基金的运作方式;()基金的出资方式、数额和认缴期限;()基金的投资范围、投资策略和投资限制;()基金收益分配原则、执行方式;()基金承担的有关费用;()基金信息提供的内容、方式;()基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式;()基金合同变更、解除和终止的事由、程序;()基金财产清算方式;(十一)当事人约定的其他事项。

《私募监管办法》第十六条规定,私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。根据该规定,律师在为基金管理人客户制作私募投资基金合同时,无论该私募投资基金是公司型、合伙型或是契约型,应注意同时制作问卷调查表、风险揭示书及合格投资者承诺函,以共同构成完整的基金募集文件。

四、基金管理人

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第五条规定,私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。根据该规定,经中国证券投资基金业协会登记取得“私募投资基金管理人登记证书”的基金管理公司才具有募集设立私募股权投资基金的合法资格。

五、合格投资者

《私募监管办法》第十一条规定,私募基金应当向合格投资者募集,单只基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。第十二条规定,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只基金的基金不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:()净资产不低于1000万元的单位;()金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。第十三条规定,下列投资者视为合格投资者:()社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;()依法设立并在基金业协会备案的投资计划;()投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;()中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第()()()项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

关于穿透核查投资者资格和合并计算投资者人数,其目的是防止通过嵌套变相突破私募基金投资者人数的限制,对此应注意:(1)合伙型和契约型基金投资于其他私募基金应穿透核查和合并计算,公司型基金不需要;(2)证监会监管下的证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司的资产管理计划投资于其他私募基金,因该等公司开展资产管理业务须证监会批准且其资管计划设立后须向基金业协会备案,符合“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”,视为单一合格投资者无需穿透核查和合并计算;(3)银监会、保监会监管下的银行理财计划、信托公司信托计划和保险资产管理产品投资于其他私募基金,如未在基金业协会备案的,应穿透核查和合并计算;(4)其他一般基金管理人发行并在基金业协会备案的合伙型、契约型基金投资于其他私募基金,应当穿透核查并合并计算。

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